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网售进口药就算卖假药?

点击量:   时间:2018-11-06
  近几年随着海外代购规模的不断扩大借助淘宝、微博、微信等公共平台销售海外产品正在成为新的网络销售途径。近日苏州一女子钱某在淘宝网店上销售德国药品终极被判刑的案件引起了公众的关注。

  这并不是网络平台中发生的首例此类案件从抗癌药到止咳药再到支气管炎用药都有涉及。网络平台销售进口药组成犯罪吗?这类进口药算假药吗?   六种情形属刑法意义上的假药   生活中我们普遍认为不具有医疗效果、对人身体造成浪费的药品是假药。如先前被披露出的治疗肿瘤的处方药美罗华赫赛汀特罗凯在市场上可以卖到上万元甚至几万元但却是通过灌装低档原料药、盐水勾兑等方法制作出来的异国药效甚至对人体产生浪费。   不过这种意识与刑法意义上的假药有所不同。为严厉打击通过生产销售假药危害人身健康的行为我国刑法中规定了生产、销售假药罪同时也明确了假药是按照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

     根据药品管理法中的有关规定成分不符合国家药品标准和冒充药品的即是假药。就此看来海外进口药如果符合国家标准且异国冒充药品的就不是假药。但同时该条又规定了按假药论处的六种情形包括国务院药品监督管理部门规定制止使用的;依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;变质的;被污染的;使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

  由此看来即便其成分可能属于符合国家药品标准的真药但是属于上述六种情形的同样按照假药论处。 <6万元。   不知代购违法不是抗辩理由   销售假药罪从传统上的四要件理论来讲其客体是药品管理秩序和患者的健康权、生命权等恰当权益;客观方面表现为有违反药品管理法律、法规销售假药的行为;主体是销售药品的自然人或者单位;主观方面表现为故意过失不组成该罪。

     司法实践中对销售假药罪的焦点大多召集在主观故意的认定上。

  如被告人多以进口药对病人有疗效不知进口药为假药的借口来辩解这种情况是否不组成犯罪故意呢?   就实体药店而言我国药品管理法中明确规定开办药品生产企业须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营容许证》凭证到工商行政管理部门办理登记注册否则不得经营药品。同样对于网店而言销售国内药品也需要实体药店的容许手续并经过网络平台的注册。

  如出国代购海外药品则须取得国家药品监督管理部门核发的《进口药品注册证》并经该部门授权的口岸药品检验所检验合格凭药品监督管理部门出具的《进口药品通关单》通过海关。药品的特殊性决定了行为人对销售药品必须尽到重视义务而一般海外代购药品的行为行为人主观上是明知道代购的是药品且行为人代购的药品价格一般低于市场价。因此不知并不能成为代购海外药品的理由。

  药品的销售必须经过正道的途径使用非正道途径、异国监管的药品必然要承受风险。   旅游留学时捎带药品也违法   在海外代购药品的案例中有部分是无销售资格的人到海外旅游或者肄业中人肉代购从中赚取差价这种情形是否组成犯罪呢?   在江苏海安发生的一起留日博士代购日本药的案例中被告人在日本攻读博士学位看到其他留学生通过代购获得了可观的费用为赚取生活费用便以自己和妹妹的名义在淘宝上注册了店名从事药品、化妆品等商品代购由其妻负责销售。

  其后被侦查机关传唤并将扣押的药品送交药品监督部门进行鉴定终极被鉴定为未经过国家批准的假药。该留日博士及其妻子终极分别被法院判处六个月至一年有期徒刑适用缓刑并处罚金。   如上文所述具有销售药品资格的药店销售未获得批准文号的假药组成犯罪根据刑法中举轻以明重的原则不具有药品销售资格的行为人代购假药同样是犯罪。因此旅游或者留学者代购进口药从中牟利的行为也组成犯罪。

     在网络c2c(即消费者与消费者之间的电子商务)模式下海外代购情况越来越多代购假药的案件也是层出不穷。对此需要多方合力才能够遏制这种违法犯罪行为。首先完善医药保障体系要从重点保障大病起步慢慢向门诊小病延伸不断扩大医保制度的保障范围持续提高医疗保障水平让百姓看得起病买得起药。其次增强网络平台的监管责任作为网络交易的平台提供者应当对其平台下的产品具有审核、监督义务尤其是药品之类的专营、特殊商品更须尽到特意的重视义务;对不能尽到监管义务的网络平台处以行政处罚。

  再次构建网络平台药品监管体系药品管理部门应该渐渐建立健全药品网络交易监管机制延伸执法监管触角形成网络监管执法常态化模式严厉打击擅自销售进口药的行为从源头上遏制。结果增强舆论宣传通过各种媒体对该类销售行为的违法性和购买假药的危害性进行普及让销售者树立法律红线意识使其不敢售;同时提高消费者的用药安全意识使其不愿买。

     海外代购本身并不违法但是有两种情况却需要重视:第一对于法律法规制止交易的商品或者未经主管部门容许、审批的具有特殊限制的商品如药品、上等货文物、上等货动物及其制品、贵重植物及其制品、淫秽物品等可能涉嫌违法甚至犯罪。第二代购商品时异国及时申报和缴纳税款可能涉嫌逃税。   因此代购在带来便利和利益的同时也伴随着不同的风险希望店家在代购时一定要及时了解我国法律法规对于代购商品的限制与规定在经营活动中应当把握一定的尺度在恰当范围内发展代购业务。

  (作者单位:北京市第四中级人民法院)

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